侵犯知识产权犯罪包括假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造或者销售非法制造的注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪等七种犯罪。实践中，侵犯著作权罪和侵犯商标权罪是常见多发的犯罪行为。
一、利用“外挂”制作、贩卖虚拟货币行为的定性分析
通过非法手段获取他人计算机软件相关核心程序文件，制作外挂软件，并伙同他人使用牟利，行为情节严重，是否构成破坏计算机信息系统罪、侵犯著作权罪或非法经营罪，存在争议。本文以余某等人侵犯著作权案为例，探讨利用“外挂”制作、贩卖虚拟货币的定性。
一、案情概述及争议焦点
1. 案件概况
2007年11月30日，盛大与韩国Edentech Games株式会社签署版权合作授权，引进其旗下网络游戏出版物《龙之谷》，并于2009年6月23日获得国家版权局认证。2010年2月4日，国家新闻出版总署批准盛大引进上述游戏出版物。2010年7月，盛大授权数龙在网络上正式运营《龙之谷》游戏。
2008年8月，余某、冯某、曹某注册成立了大猫公司。2010年7月，三被告人利用计算机专业知识，以反编译的方式破译了《龙之谷》游戏的客户端程序及相应的通讯协议，并从上述客户端程序中复制了大量游戏核心数据库文件、登录文件以及完全模拟的地图物品、怪物、触发事件等代码的通讯协议，并加入了被告人自行制作的各类脚本文件，实现游戏的自动运行，开发出了涉案的可实现后台自动多重登录及多项游戏功能自动运行的离线外挂软件。 2010年7月至2011年1月，余某、赖某等人先后以大猫公司的名义招募张某、陈某、马某、刘某、罗某、黄某等人作为加盟商，成立“工作室”，利用其开发的离线外挂软件登录大量账号，并合作“生产”龙之谷游戏虚拟货币，交给顾某负责市场部的人员在相关网站上销售，再从中分成。经审计，大猫公司龙之谷游戏金币销售总额为4637448.30元。经鉴定，涉案外挂程序与样本龙之谷游戏客户端程序的文件目录结构相似度为84.92%，文件相似度为84.5%，表明二者构成实质性相似。
公诉机关指控，余某等人未经著作权人许可，以牟利为目的复制计算机软件，行为情节特别严重，已构成侵犯著作权罪。
生效裁判认为，余某、曹某、冯某、顾某、赖某、陈某、张某、马某、刘某、罗某、黄某以牟利为目的，未经著作权人许可，复制计算机软件，并使用侵权软件获取虚拟游戏币后出售牟利，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。余某、曹某、冯某、顾某、赖某在共同犯罪中起主要作用，为主犯；陈某、张某、马某、刘某、罗某、黄某在共同犯罪中起次要、帮助作用，为从犯，依法应当从轻处罚；陈某、罗某、黄某属于自首，依法可以从轻处罚；余某、曹某、冯某、顾某、赖某、张某、马某、刘某被抓获后，能够如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。据此，各被告人被判处4年至1年9个月不等的有期徒刑，并处罚金。
2. 争议焦点
余某等人利用“外挂”制作、贩卖虚拟货币的行为，是否构成破坏计算机信息系统罪、侵犯著作权罪、非法经营罪？
二、评论
1. 本案“外挂”行为的定性
（1）不构成破坏计算机信息系统罪
根据刑法第286条规定，破坏计算机信息系统的行为包括三种：一是违反国家规定，删除、修改、增加或者干扰计算机信息系统功能，致使计算机信息系统不能正常运行的行为；二是删除、修改、增加计算机信息系统中存储或者传输的数据和应用程序的行为；三是故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行的行为。本案中，被告人为制作“外挂”，以反编译的方式破译了《龙之谷》游戏的客户端程序和相应的通讯协议，但并未对客户端本身以及客户端存储或者传输的数据和程序进行删除、修改，也未利用“外挂”传播计算机病毒，致使计算机信息系统瘫痪的行为。因此，本案被告人的行为不构成破坏计算机信息系统罪。
（2）构成侵犯著作权罪
关于“外挂”案件中非法经营罪与侵犯著作权罪的关系，1998年《最高人民法院关于办理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、散发本解释第一条至第十条规定以外的其他非法出版物，严重危害社会秩序、扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。但该解释第二条、第三条是对侵犯著作权罪的规定，据此，只有在非法出版物刑事案件中不构成侵犯著作权罪的，才能认定为非法经营罪。 这一观点后来也在2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问题的意见》第12条中得到了确认，即“非法出版、复制、发行他人作品，构成侵犯著作权罪的，应当以侵犯著作权罪定罪处罚，不能以非法经营罪等其他罪行定罪”。
因此，对于本案行为的定性，首先需要判断本案“外挂”行为是否构成侵犯著作权罪。本案中，被告人利用“外挂”行为制作并贩卖虚拟货币牟利，明显具有牟利目的。经鉴定，外挂程序与官方客户端程序的文件目录结构、文件相似度分别为84.92%、84.5%，两者虽然存在一定差异，但已属实质性相似，属于部分复制，也可构成刑法意义上的复制。 2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定：“刑法第二百一十七条关于侵犯著作权罪的规定‘复制、发行’，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。”因此，本案中的“外挂”行为符合侵犯著作权的客观行为方式。而且，被告人利用“外挂”制作、贩卖虚拟货币，犯罪数额达463万余元，其行为已构成侵犯著作权罪，应当以该罪定罪处罚，而非非法经营罪。
2.本案通过“外挂”生产、贩卖虚拟货币所得收益的性质
被告人通过“外挂”制作、销售虚拟货币所得的463万元是违法所得还是违法经营额？有观点认为，463万元并非被告人制作、销售侵权“外挂”软件所得，而是被告人利用侵权“外挂”软件获取虚拟货币销售收入，因此不应认定为违法所得，而应认定为违法经营额。理由是：2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定：“本解释所称违法经营额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售的侵权产品的价值。”对于计算机软件而言，其价值完全或主要依据的是著作权价值。 软件版权价值包括软件产品本身通过发行、出租、许可、转让等方式实现的收益，也包括利用软件实现其功能而形成的附件进入流通后产生的价值。
笔者认为，本案中通过“外挂”软件制作、销售虚拟货币所得的463万元并非司法解释所称的“侵权产品的价款”，不能认定为违法经营数额。“侵权产品的价款”与“使用侵权产品所获收益”是两个完全不同的概念。本案中463万余元的犯罪数额，是使用侵权产品所获收益，认定为“违法所得”更为恰当。所谓违法所得，是指实施违法行为所获的利润，一般不扣除犯罪人所付出的人力成本、智力成本。
二、外国作品可成为侵犯著作权罪的主体
实践中，未经著作权人许可，复制、发行境外作品牟利，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为，能否认定为侵犯著作权罪，存在争议。下文以游某等侵犯著作权案为例，探讨境外作品能否成为侵犯著作权的主体。
一、案情概述及争议焦点
2012年2月起，尤某从网上购买ACCA教材电子版，并用复印机复印教材。王某、刘某利用其所在的淘宝网店以每套60至80元（共两本）的价格销售盗版ACCA教材，尤某根据买家要求以快递方式发货。买家付款后，王某、刘某通过支付宝与尤某结算，价格为每套45元。尤某还在网上销售其非法复制的ACCA教材。至案发时，王某通过支付宝向尤某支付费用4.41万余元，销售非法复制的ACCA教材1760余本；刘某通过支付宝向尤某支付费用1.06万余元，销售非法复制的ACCA教材420余本；尤某在网上以3400余元的价格销售盗版ACCA教材，销售非法复制的ACCA教材80本。
为获取非法利益，王某、刘某还伙同宁某非法复制、销售ACCA教材。宁某非法复制ACCA教材，王某、刘某利用各自经营的淘宝网店以每套60至80元的价格销售盗版ACCA教材（共两本）。宁某按照买家要求将教材以快递方式寄出。买家付款后，王某、刘某通过支付宝与宁某以每套45元的价格结算。至案发，王某已向宁某支付费用2500余元，销售非法复制的ACCA教材100余本；刘某已通过支付宝向宁某支付费用4600余元，销售非法复制的ACCA教材180余本。
2012年4月，游某、王某、刘某被抓获，同时，游某非法复制的ACCA盗版教材1441本、宁某非法复制的ACCA盗版教材521本也被查获。经鉴定，被查获的教材全部为盗版、复印教材。案发后，三名被告人退还了违法所得。公诉机关指控，游某、王某、刘某三人未经著作权人许可，复制、发行他人作品，其行为已构成侵犯著作权罪。
生效判决认为，尤某、王某、刘某串通，未经著作权人许可，非法复制、发行ACCA教材。尤某发行数量合计2500余份，情节特别严重；王某、刘某发行数量合计500余份，情节严重，其行为均已构成侵犯著作权罪。尤某、王某、刘某被逮捕后，如实供述罪行，退赃违法所得，依法均可从轻处罚。据此，尤某被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三万元；王某被判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金二万元；刘某被判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金一万元。
本案争议的焦点是外国作品能否成为侵犯著作权的对象？
二、外国作品可成为侵犯著作权罪的主体
1.外国作品受中国法律保护的条件
地域性是著作权的基本属性。著作权的取得受到严格的地域限制，著作权的效力一般也只限于该国境内。我国刑法规定的侵犯著作权罪保护的作品，应当是在我国境内享有著作权的作品。外国作品，原则上不具有著作权，因而不受我国法律的保护。因此，复制、发行不受我国法律保护的外国作品，不能构成侵犯著作权罪。
但是，外国作品的作者在一定条件下可以在我国取得著作权。根据我国著作权法第二条第一款的规定，中国作者或者其他著作权人，其作品一经创作完成，即受我国著作权法的保护。外国单位不能凭借完成创作而根据我国著作权法取得著作权，但是其作品首先在中国出版的，其作品受我国著作权法的保护；外国单位先在中国境外出版作品，并在30日内又在中国境内出版的，视为作品同时在中国境内出版；外国单位在中国境外出版的作品，依照其来源国或者经常居住国与中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有著作权，受我国法律的保护；未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者，其作品首先在我国参加的国际条约成员国出版，或者同时在成员国或非成员国出版的，也受我国法律的保护。
2、涉案ACCA教材在我国享有版权，受中国法律保护。
本案涉案作品为ACCA教材，该教材并非中国作者或其他著作权人创作，而是外国作品。复制、发行ACCA教材能否构成侵犯著作权罪，首先要判断该外国作品是否属于我国著作权法的意义。法院查明，ACCA教材的作者为美国公司。美国和中国都是关于著作权保护的《伯尔尼公约》和《知识产权协定》的缔约国。上述国际公约确立了著作权保护的国民待遇原则，即缔约方应当相互给予国民待遇。因此，根据一缔约方法律享有著作权的作品，也应当根据该国法律在其他缔约方享有著作权。由于ACCA教材的作者根据美国法律在美国享有对该教材的著作权，因此根据中国著作权法，其也应当在中国享有对该教材的著作权，因此该教材作为中国著作权法下的作品，受到中国法律的保护。 本案中，游某、王某、刘某三人未经ACCA教材著作权人许可，复制、发行其享有著作权的作品，复制、发行数量已达到法定的刑事责任标准，依法被定罪。
综上所述，外国作品在一定条件下可以成为我国著作权侵权的对象。本案中，游某、王某、刘某侵犯了ACCA教材著作权人的著作权，且游某有其他特别严重情节，王某、刘某有其他严重情节，其行为均构成著作权侵权。
三、贩卖盗版光盘的性质
对于销售盗版光盘行为的定性，目前主要存在两种观点。一种观点认为，销售盗版光盘行为因系无证销售，构成非法经营罪，而侵犯他人著作权的行为则构成销售侵权复制品罪，属于虚设竞合，应以情节较重的非法经营罪定罪处罚。另一种观点认为，销售盗版光盘行为违反了非法经营罪和销售侵权复制品罪两项罪名的规定，属于条款包容性冲突。总体上应适用特别规定（销售侵权复制品罪）优于一般规定（非法经营罪）的原则，以销售侵权复制品罪定罪处罚。
笔者赞同第二种观点，即销售盗版光盘的行为应当以销售侵权拷贝罪定罪处罚。第一，在1997年刑法修改之前，严重的侵犯版权行为长期被认定为投机倒把罪。1997年刑法修改时，对投机倒把罪的内容进行了细化，即保留了非法经营罪，将侵犯版权、销售侵权拷贝等知识产权罪从原来的投机倒把罪（非法经营罪）中分离出来，成为独立的罪名。从立法过程可以看出，销售侵权拷贝罪与非法经营罪是特别法律规定与一般法律规定的关系。
第二，虽然销售盗版光盘扰乱了市场秩序，但侵权的主要对象是著作权人和音像制作者的著作权和邻接权，将销售盗版光盘作为侵犯知识产权犯罪予以惩处，符合当前国际上加强对知识产权法律保护的潮流。
第三，由于销售侵权复制品罪的定罪门槛高，要求情节特别重大，具体为：个人违法经营数额在十万元以上，单位违法经营数额在五十万元以上，法定刑较低，最高可判处三年有期徒刑。非法经营罪的定罪门槛低，要求情节特别严重，具体为：个人违法经营数额在五万元以上，单位违法经营数额在十五万元以上；个人违法经营数额在二万元以上，单位违法经营数额在五万元以上等，法定刑较高，最高可判处十五年有期徒刑。 如果将销售侵权作品罪与非法经营罪的关系理解为假想竞合，并判处更严厉的处罚，销售侵权作品罪就失去了意义，违背了立法的初衷。
第四，实践中，销售盗版光盘的行为也倾向于以销售侵权复制品罪定罪处罚。例如，顾某未取得音像制品经营许可证，明知所销售的光盘为侵权复制品，便利用居住地电脑接入“三块钱”光盘网站的方式，向境外发送光盘销售信息。境外客户确认所需光盘名称、数量、价格、运费后，将钱汇至顾某指定的华夏银行和西联汇款上海客服中心账户，顾某便陆续通过国际运输代理快递服务公司将侵权光盘发往境外，共计发送光盘13.3万余张，销售金额39.9万余美元，折合人民币330余万元，违法所得97万余元。 其间，吴某、顾某、吴某某明知顾某销售侵权光盘，仍协助其收发货物、联系客户、管理电脑、运输等工作。本案中，顾某、吴某、顾某、吴某以牟利为目的，明知是未经著作权人许可复制发行的，仍销售侵权光盘，违法所得数额巨大，其行为已构成销售侵权光盘罪。
综上所述，笔者认为，对于销售盗版光盘的行为，如果能够认定盗版光盘拥有著作权，且违法所得数额巨大，应当以销售侵权复制品罪定罪处罚；如果不能认定或者不拥有著作权，但属于国家明令禁止的出版物，严重危害社会秩序、扰乱市场秩序，情节严重的，应当以非法经营罪定罪处罚。需要注意的是，非法经营罪并不是销售侵权复制品罪的兜底条款，在非法销售侵权复制品行为未达到销售侵权复制品罪的定罪标准，但达到非法经营罪的定罪标准时，不能以非法经营罪定罪处罚，否则就会出现量刑倒置，同时也会使销售侵权复制品罪的成立失去意义。 例如，非法销售盗版光盘，违法所得十万元，达到销售盗版光盘罪的定罪标准，依法可以判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。但是，如果违法所得只有三万元，没有达到销售盗版光盘罪的定罪标准，但是达到非法经营罪的定罪标准，则可以以非法经营罪定罪，判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金或者单处罚金。这样，犯罪情节轻微，违法所得少，但处罚却重。即，情节严重的行为是轻罪轻罚，情节轻微的行为是重罪重罚。 这看似有利于打击犯罪，但违反了罪责刑相称原则和刑法的公正原则，不值一提。因此，对于销售盗版光盘的行为，如果不构成销售侵权复制品罪，但构成非法经营罪，则应按无罪处理，只能予以行政处罚。
第四类商标犯罪中“相同商标”的认定
商标犯罪是知识产权犯罪的主要类型，而商标犯罪中最常见的就是假冒注册商标和销售假冒注册商标的商品，尤其是后者。实践中，有些案件中，行为人假冒的注册商标与被假冒的注册商标并不完全相同，而是对被假冒的注册商标进行了一定程度的修饰，使得被假冒的注册商标与被假冒的注册商标存在一定的区别。因此，如何认定与被假冒注册商标有细微差别的假冒商标是否属于“相同商标”，成为实践中的难题。本文以两个典型案例为例，探讨与被假冒注册商标有细微差别的假冒商标是否构成假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪中的“相同商标”。
一、刑法对“相同商标”的规定及理解
假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为，是一种情节严重的行为。销售假冒注册商标的商品罪是指销售明知是假冒注册商标的商品，并且销售金额巨大的行为，构成两罪，必须同时具备两个条件：第一，假冒或者销售的商品必须与注册商标所有人的商品是同一种商品；第二，该商品上标注的商标与他人的注册商标相同。
一般来说，商品是否属于同一类别的判断比较容易，但在判断一个商标是否与他人的注册商标相同，即是否为“相同商标”时，却容易引发纠纷。对此，存在着广义和狭义两种观点。广义观点认为，“相同商标”是指内容完全相同或者实质相同的商标。狭义观点认为，“相同商标”是指内容完全相同的商标，即文字商标的名称相同、图形商标的图形相同、混合商标的名称与图形相同。
2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知识产权刑事解释》）第八条第一款规定：“刑法第二百一十三条规定的‘相同的商标’，是指与被假冒的注册商标完全相同的商标，或者在视觉上与被假冒的注册商标基本无法区分，并足以误导公众的商标。”该解释采用了宽泛的定义，明确“相同的商标”分为两类：一类是与被假冒的注册商标“完全相同”，一类是与被假冒的注册商标“基本相同”，且在视觉上与被假冒的注册商标基本无法区分，并足以误导公众。
There are still some ambiguities on how to determine whether a trademark is basically visually indistinguishable from the counterfeited registered trademark and sufficient to mislead the public, making the determination of “identical trademarks” unpredictable. Based on this consideration, Article 6 of the Opinions on Intellectual Property Criminal Law stipulates: “A trademark that meets any of the following circumstances may be determined to be 'identical to its registered trademark': (1) the font and uppercase letters or the horizontal and vertical arrangement of the text of the registered trademark are changed, and there are only slight differences between the registered trademark and the registered trademark; (2) the spacing between the text, letters, numbers, etc. of the registered trademark is changed, which does not affect the distinctive features of the registered trademark; (3) the color of the registered trademark is changed; (4) other trademarks that are basically visually indistinguishable from the registered trademark and sufficient to mislead the public.” 关于知识产权的观点第6条列出了可以确定相同商标的三个特定情况，在列出了三个特定情况下，确定相同的商标的标准。