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【裁判概要】
目前，我国法律对于预购人再转让商品住房尚无任何禁止性规定，按照法律没有禁止就是允许的理论，预购人与第三人签订的转让合同应当认定为有效。已取得房产权证书的房地产不得转让，但允许房地产开发商预售尚未竣工但符合法定条件的商品房。另外，我国城市房地产管理法授权国务院对预售商品房再转让另行作出规定，可以理解为立法机关对这一行为的认可和支持。出卖人约定履行期限届满尚未取得标的物所有权，导致不能交付标的物的，应当承担违约责任。
【案件】
2006年5月7日，被告人李德彦与原富益实业（集团）有限公司（以下简称富益公司）签订了合同号为N0.025的玉溪商城内部认购合同，约定由被告人李德彦购买原富益公司的股权。被告购买了被告开发建设的位于玉溪商城（住宅）11栋4层1号的房屋，约定交付日期为2007年6月30日。同日，被告向原富益公司支付首付款3.5万元。原富益公司收到款项后向被告开具了收据。后因经营情况变化，原富益公司未建设该房屋。2007年12月，该公司进入破产程序。
2009年2月20日，原告李代琼与被告李德燕签订了一份预购房转让协议，协议约定被告将预购的玉溪商城商品房转让给原告，协议中约定：“甲方（被告）于2006年购买了玉溪商城一套商品房，预付了首付3.5万元，现以4.2万元的价格转让给乙方（原告）。双方达成协议后，该房屋所有权转移给甲方，与房产无关，甲方无权处分该房产，该房产是否装修、升值、折旧与甲方无关。将来户主姓名变更时，李德燕有义务协助李代琼办理姓名变更手续。” ”协议签订后，被告将玉溪商城名称变更为“公司”，并将原内部认购合同及3份原始收据交给原告李代琼领取，原告向被告支付转让费4.2万元。
2009年7月5日，原富益公司破产重整，重庆建永房地产开发有限公司（以下简称建永公司）参与原富益公司的重整，并承接了原富益公司上述未建成项目。被告人李德艳为该楼盘151名商品房购买者之一。建永公司承接该项目后，被告于2010年8月31日出具了授权委托书，授权原告办理上述玉溪商城房源，并向原告提供了其身份证件。2010年9月17日，原告李代琼持玉溪商城内部认购合同原件、3份原始收据及一份委托书，代表被告李德艳与建永公司签订了购房预约协议。 预约协议约定，李德燕建永公司因破产接管该项目后，购买了位于荣昌县昌州大道中段荣双路路口旁的西城旺角项目D4栋1-1号房屋一套。同日，建永公司开具收据，收款人为李德燕，收据付款栏注明：“D4-1-1号房间，取代重庆富益实业（集团）有限公司的三张收据”。购房协议原件及第三人开具的收据原件均被原告收到。2011年10月25日，被告李德燕与第三人建永公司就购房协议约定的房屋签订了正式的商品房买卖合同。原告李代琼要求被告李德燕履行协助更名义务，但被告始终置之不理。 原告认为被告拒绝履行协议约定的义务，于2011年11月1日向重庆市荣昌县法院起诉，请求法院确认原告与被告之间签订的房屋转让协议有效。2012年6月27日，荣昌县法院作出（2011）荣发民初第02934号民事判决，裁定原告与被告于2009年2月20日签订的预购房转让协议有效。被告不服，上诉至重庆市第五中级人民法院。2012年10月12日，重庆市第五中级人民法院裁定李代琼、李德燕签订的预购房转让协议有效，该判决已发生法律效力。 被告人李德艳履行了协议约定的义务，于2013年1月11日与建永公司办理了房屋验收手续并对房屋进行了装修，另被告人李德艳与建永公司签订的正式商品房买卖合同总价款127840元，共计向建永公司支付购房款92840元，加向原富益公司支付35000元，共计127840元。
本案审理期间，原告李代琼申请对荣昌县长园街道长洲中段629号D4栋1-1号房屋（西市旺角）进行评估，荣昌县法院依法委托重庆同诚房地产土地资产评估有限公司对荣昌县长园街道长洲中段629号D4栋1-1号房屋进行评估，结果显示总价35.78万元，建筑面积单价3160元/平方米，李代琼支付评估费3580元。
[判断]
重庆市荣昌县人民法院经审理认为，原告与被告于2009年2月20日签订的预购房转让协议，是双方真实意思表示，并经法定程序确认有效，双方当事人应当按照协议全面履行义务。被告的实际行为表明其不履行合同义务，构成根本违约，原告有权依法解除合同。原告向被告请求解除预购房转让协议，符合法律规定，本院予以支持。根据《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，应当终止履行；已经履行的，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权根据合同的履行情况和性质要求赔偿损失。” 后李代琼支付李德艳4.2万元，被告应当返还。原告起诉要求被告赔偿损失，依法应当相当于违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。按照该房屋现市场价值35.78万元与合同实际履行价款的差额，原告应支付134840元（127840元+7000元），原告的房价差损失应为35.78万-134840=222960元，评估费3580元。被告应当赔偿原告。被告辩称，原告购买该房屋只花了4.2万元，不等于房屋价值，不应赔偿。 理由是被告的不诚信行为致使原告无力支付余下的92840元，原告主观上无过错，被告应以其自身的违约行为承担赔偿责任，对被告的辩护理由不予采纳。原告要求被告赔偿一、二审案件的诉讼费用及律师费用，因该损失与本案无直接法律关系，不予支持。依据合同法第八条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条的规定，荣昌县人民法院现判决如下：1、原告李代琼与被告李德燕于2009年2月20日签订的劳动合同终止。 第二，被告李德燕返还原告李代琼所付的合同转让费4.2万元，并赔偿原告李代琼房价差价222960元。上述款项于本判决生效后10日内支付。第三，驳回原告李代琼的其他诉讼。宣判后，原被告李德燕不服一审判决，提起上诉。重庆市第五中级人民法院经审理，驳回上诉，维持原判。
【评论】
本案争议点主要有两点：预购商品房买卖协议是否具有法律约束力？若具有法律约束力，预购商品房买卖协议再转让的效力如何？由于我国《合同法》、《商品房销售管理办法》等相关法律对此均未作出明确规定，最高人民法院亦未作出相关司法解释，因此在司法实践中存在较大争议。
1.预购商品房买卖协议的法律效力
1.预售协议的性质。商品房预售协议是指商品房买卖双方在签订商品房预售合同或者商品房现房买卖合同前达成的、对双方就特定房产进行特定交易具有约束力的协议。具体来说，它是买受人与商品房开发商在签订正式的商品房预售合同或者买卖合同前达成的关于房屋买卖的初步确认。双方约定在签订认购协议后，开发商在一定期限内为买受人保留标的房，不得转卖给他人。关于预售协议的法律性质，存在不同观点，有担保说、契约说、意思表示说、附条件的民事法律行为说和保留说，笔者赞同契约说。根据《房地产管理法》第44条规定，商品房预售必须具备四个条件：土地使用权出让金全部付清，才能取得土地使用权； 持有建设工程规划许可证；投入开发资金占总金额的25%以上并已确定交付使用日期；向政府管理部门登记，取得预售许可证。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得预售许可证，与买受人订立的合同无效的，该合同应当认定为无效。但如果出卖人在提起诉讼前取得预售许可证，则应当认定出卖人合同无效。该规定不能理解为对商品房预售合同效力的司法审查仅限于商品房预售许可证的颁发。因此，城市房地产管理法规定的四个条件，都是认定合同效力的规范，是法定条件。 预售协议是独立有效的合同，其目的是为了将来订立预售商品房买卖合同。预售协议是平等当事人之间确定预售商品房买受人与卖受人之间权利义务的协议，符合《合同法》第二条的规定。预售协议的成立、生效和变更，不以商品房预售合同为依据。只要是双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，预售协议应当视为有效。
2、预售协议的法律效力。关于预售协议的法律效力，学界有三种观点：协商必要说、契约必要说和契约必要说。协商必要说是指，当事人一旦订立预售协议，双方就有在将来某一时点协商的义务。只要当事人协商订立了买卖合同，就履行了预约义务，最终商品房预售合同是否成功订立不是他们的问题。合同的效力是订立商品房预售合同。因此，当事人仅协商订立预售合同是不够的，还必须成功订立主合同，否则预售协议就没有意义。契约必要说是指，只要预售协议符合商品房预售合同的约定，符合条件，双方意思表示真实，预售协议就具有合同的性质和效力。 笔者同意预购协议的效力在于订立商品房预售合同。根据《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房买卖合同应当载明主要内容，原告与被告订立的预购协议已经包括了买卖合同的主要内容，且房地产开发商已按照约定收取了购房款，该预购协议应当直接认定为买卖合同。双方可以直接按照预购协议的主要内容履行，并要求对方履行相应义务。预购协议未涉及的事项，完全可以通过合同漏洞来填补。一旦确定方式，开发商将有义务为预购人保留所预留的商品房。
二、预购商品房买卖协议再转让的效力认定
我国《城市房地产管理法》第46条规定，商品房预售的，商品房预购人能否将未完工的预售商品房再转让的问题由国务院另行规定。目前，国务院尚未对预售商品房再转让作出任何规定。现实生活中，不少商品房预购人将其预售的商品房转让，由此引发纠纷和诉讼，如何认定转让合同的效力成为解决此类纠纷的关键。对此问题，学界主要有两种观点：（1）转让合同无效。该观点的主要法律依据是，根据物权法理论，房地产所有权的转移需要经过登记才能生效，此时预购人尚未完全取得预购权，房屋的全部所有权仍然属于开发商。 预购人最终未取得房屋所有权的，转让应当认定无效。《城市房地产管理法》第38条规定，预购人未依法登记取得所有权证书的房地产不得转让。预售的商品房显然是未依法登记取得所有权证书的房地产。（2）合同有效。主要原因是，我国现行法律对预购人再转让商品住房并无任何禁止性规定。按照法律没有禁止的就是允许的理论，预购人与第三人签订的转让合同应当认定有效。《管理法》规定，未依法登记取得所有权证书的房地产不得转让，但规定房地产开发商可以预售尚未竣工但符合法定条件的在建商品房。 也就是说，对于未依法登记取得房产权属证书的房地产，预售商品房的再转让并不被我国城市房地产管理法完全禁止。而且，我国城市房地产管理法授权国务院对预售商品房的再转让另行作出规定，隐含着立法机关对这一行为的认可和支持。高院发布的《关于审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第四条规定，以未来可能取得的财产为标的物的买卖合同，法院不得以出卖人未取得所有权为由认定该买卖合同无效。出卖人逾期未取得标的物所有权，导致无法交付标的物的，应当承担违约责任。
（作者单位：重庆市荣昌县人民法院）