在国企通过转让协议方式收购上市公司控制权的交易中，协议条款的设计对于收购方控制风险至关重要。笔者将结合实践经验及近期案例，对股权转让协议的核心条款及要点进行梳理和探讨，以最大程度降低国企收购上市公司控制权的交易风险，防止国有资产流失。
作者：王凤诗 Keith Weiwei
本文分为两部分，第一部分介绍交易方案的核心要素，如协议转让概述、标的股份的转让比例及对价、协议生效条件、对价支付安排等，本部分将继续分析过渡期安排、陈述与保证、违约责任等，重点关注交易履行的核心条款，以及其他关键点如投票权委托/放弃、签署意向书及问责等。
二、协议核心条款
（四）交割日及过渡期安排
1. 交货日期
协议转让的交割日一般为标的股份在中国证券登记结算有限责任公司办理过户登记的日期，并以取得证券交易所的合规确认书为前提。达成股份转让协议后，股份转让双方应当向证券交易所申请确认其股份转让的合规性。取得证券交易所对股份转让的确认文件后，股份转让双方应当向结算公司申请办理股份转让的过户登记。
需要注意的是，实践中办理申请手续和过户登记手续时，必须遵守证券交易所规定的时限。例如，《上海证券交易所上市公司股份协议转让办理指引（2021年修订）》第七条规定，协议签订日与申请提交日间隔超过6个月且无正当理由的，交易所不受理协议转让业务；第十三条规定，协议转让确认意见自出具之日起有效期为6个月。双方未能在规定时限内向中国证券登记结算公司上海分公司申请办理股份过户登记的，应当向交易所重新提出申请。
2. 过渡期内的限制性协议
《上市公司收购管理办法（2020修订）》对协议转让的过渡期作出了明确规定：“以协议方式收购上市公司的，自收购协议签署之日起至相关股份转让完成止期间，为上市公司收购过渡期”；“过渡期内，收购人不得通过控股股东提出上市公司董事会改选，有充分理由需要改选董事会的，来自收购人董事人数不得超过董事会成员的三分之一；被收购公司不得为收购人及被收购公司公开发行股份募集资金，不得进行重大购买、出售资产或者重大投资，也不得与收购人及其关联方进行其他关联交易，但收购人为挽救公司陷入危机或者面临严重财务困难的上市公司提供担保的除外。”
由于收购人在过渡期内通常无法改选董事会、不能对上市公司实现实际控制，为防止上市公司及标的股份在过渡期内遭遇重大不利情况，建议在转让协议中对转让人的行为作出限制性规定，包括但不限于转让人保持上市公司稳定经营，现任董事、监事、高级管理人员勤勉履行职责，未经收购人同意，不得导致上市公司及其子公司主营业务发生变更、不得提出修改公司章程的建议、不得向新上市公司增加重大债务或者处置重大资产，不得利用控股股东地位损害上市公司利益或者采取其他对上市公司造成重大不利影响的行为。 除了上市公司采取的限制行动外，还建议转让方不得直接或间接处置（包括转让或质押）目标公司股份，不得与收购方以外的任何第三方就类似的合作交易进行磋商或谈判。
条款示例：“乙方、丙方应确保过渡期内自身及目标公司集团不会发生下列情形……9.3.1以任何方式处置所持有的任何目标股权权益或对其施加权利限制或权利负担…………9.3.2改变或调整目标公司集团在本协议签署前现有的经营方针、政策，对现有业务进行实质性变更，或开展现有业务以外的任何业务，或中止、终止现有主要业务；9.3.3增加或减少目标公司集团的注册资本……9.3.4目标公司集团拟作出任何利润分配方案/动议；9.3.5目标公司集团签署或达成向第三方借款或为第三方提供担保的协议或为任何第三方提供贷款的任何协议或安排……”（上海雅士603329，收购人为湖北省国贸集团有限公司，收购后的实际控制人变更为湖北省国资委） （国家资产管理委员会）
3.过渡期损益
过渡期损益一般指目标公司在过渡期内产生的收益或损失，但国企收购上市公司控股权时，通常还涉及上市公司累计利润的分配，并非过渡期内产生的新收益而是以前年度的利润分配，但往往也包含在过渡期损益条款中，还涉及除权除息情况下的调价机制，例如签订协议时确定的交易价格中已包含上市公司未分配利润，则利润分配部分原则上应由收购方/受让方享有，因此，若在签订协议后的过渡期内进行分配，可采用上述除权除息调价机制，约定当时的股价应从分红金额中扣除转让价格，或转让方收到分红金额后，应将分红金额转让给受让方。 上市公司在过渡期内产生的新增收益或损失，主要依据双方协商确定，可以约定由转让方或者受让方承担责任，若没有明确约定，司法实践一般倾向于新股东即受让方承担责任。
条款示例：“标的股份在过渡期内产生的损益由受让方享有或承担，标的股份的转让总价不因上述过渡期损益而调整。在过渡期内，若标的公司实施分红、送红股、现金红利、红股、资本公积金转增股本等除权除息的，转让方保证在交割日，将前述过渡期内因前述除权除息而取得的相应股份及/或现金随标的股份一并转让给受让方”(辰安科技 300523，收购方为中国电信集团投资有限公司，变更后实际控制人为国务院国有资产监督管理委员会)
（五）陈述与保证
在收购上市公司控制权中，由于上市公司被要求履行信息披露义务，相对于非上市公司，信息更加透明、规范，可以减少转让方与被转让方之间的信息不对称，但上市公司披露的信息仍然可能不完整，存在不准确甚至虚假披露的可能性，因此仍然需要要求转让方作出陈述和保证。陈述和保证一般包括几个方面：1）标的股权状况，标的股权的权属情况无瑕疵，不存在质押、扣押、冻结等任何权利义务关系；2）上市公司的现状，是否合规履行了披露义务，除上市情况外（往往是尽职调查中发现的问题和缺陷），不存在重大诉讼、仲裁、处罚调查等； 3）转让方的承诺，如股份转让后履行过渡义务、及时改选董事、监事和高级管理人员等。
此外，需要注意的是，目标公司历史遗留问题引发的风险往往会在交割日后显现，若责任承担机制约定不明确，往往会给目标公司及当时的控股股东（即收购方）带来损失。因此建议在转让协议中明确约定，若因目标公司在交割日前经营不善或其他问题导致上市公司在交割日后受到处罚或遭受任何损失，该等责任及损失应由转让方（即原控股股东）承担。
条款示例：“尽管有前述约定，若本次交易交割前事项引发的任何诉讼或行政处罚问题，或本次交易交割后，因本次交易交割前事项引发的任何诉讼或行政处罚问题，导致上市公司或其子公司承担任何法律责任的，甲方应当承担全部责任，并应当自上市公司或其子公司承担相应责任之日起5日内，对上市公司或其子公司已支付的相关款项进行全额补偿和赔偿，乙方有权从转让付款中扣除相应金额。不足支付的，乙方有权向甲方追偿”（风帆股份 601700，收购人为唐山金控实业发展集团有限公司，收购后实际控制人变更为唐山市国资委）
（六）违约责任
由于上市公司控制权收购架构复杂、流程节点多、周期长，往往比一般的股权转让交易具有更大的不确定性，相应的违约风险也更大，因此从收购方角度，建议针对转让方可能出现的违约行为，如违反过渡期义务及限制性承诺、虚假陈述与保证、未及时履行变更手续、违反交割后义务等，约定具体、可量化、可操作的违约责任条款。
例如前文提到的交易中，武汉发展投资有限公司拟通过协议转让的方式收购大连友谊（000679.SZ）的控股权，在协议签署后，因第三方不可预见的原因，标的股权暂时无法转让。针对类似风险，建议约定若因转让方原因导致交易无法完成，收购方有权单方面终止交易，且转让方应向收购方支付一定数额的违约金。另外，当收购方为国有企业时，由于交易须报国资监管机构批准，以及经营者集中度审查、证券交易所等主管部门的不确定性，建议明确因双方以外的原因导致交易无法完成时的豁免协议。
条款示例：“12.2 如国有资产监管部门、中国证监会或其派出机构或交易所、中国证券登记结算有限责任公司及其他有关政府部门对本次股份转让提出异议或其实际行为导致双方不能按照本协议履行义务的，双方有权选择解除或终止本协议，且并不承担任何违约责任。”（浙江咸通 603239，收购方为台州市金融投资集团有限公司，收购后的实际控制人变更为台州市国资委）