指导案例147号：张永明、毛伟明、张璐故意破坏风景名胜区案
江西省高级人民法院（2020）赣行终44号刑事判决书
江西省上饶市中级人民法院（2018）赣11刑初34号刑事判决书
2001年10月19日江西日报B1版文章《攀登‘巨蟒’悬崖！》
简要描述：
2017年4月左右，被告人张永明、毛伟明、张璐通过微信联系，约定前往三清山风景区攀登“巨蟒出山”岩柱（又名巨蟒峰）。2017年4月15日凌晨4点左右，张永明、毛伟明、张璐携带电钻、岩钉（即膨胀螺栓，材质为不锈钢）、锤子、绳索等工具到达巨蟒峰脚下。被告人张永明先行攀登，毛伟明、张璐在下面拉着绳索，保护张永明安全。攀登过程中，张永明在险峻之处打入岩钉，用电钻在巨蟒峰岩体上钻孔，再用锤子将岩钉打入孔内，用扳手拧紧，再在岩钉上铺设绳索。 就这样，张永明于上午6点49分左右爬上了巨蟒峰顶。毛伟明全程跟随在张永明身后，为张永明拉绳索保护，并于上午7点左右顺着张永明铺设的绳索爬上了巨蟒峰顶。在巨蟒峰顶，张永明将多余的工具交给毛伟明，毛伟明顺着绳索下山，带着多余的工具回到酒店，随后返回巨蟒峰，爬到巨蟒峰顶10多米处，被三清山管委会工作人员发现，劝说下来，后被警方控制。在张永明和毛伟明开始攀登时，张璐为张永明拉绳索保护。之后，张璐回到酒店取无人机，随后返回巨蟒峰。他于上午7点30分左右顺着张永明铺设的绳索爬上了巨蟒峰顶，并用无人机在峰顶进行拍摄。 在工作人员劝说下，张璐、张永明分别于上午9时、9时40分左右下到蟒峰山脚，被警方控制。经现场勘察，张永明向蟒峰内打入26枚岩钉。经专家论证，三名被告人的行为对蟒峰地质遗迹现场造成严重破坏。
案发后，检察院迅速对涉案三人向人民法院提起公诉，主要依据为：
《中华人民共和国刑法》第三百二十四条规定的故意破坏风景名胜区罪，是情节罪，即“情节严重”是犯罪的构成要件。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，故意破坏风景名胜区罪属于情节严重罪。 2016年1月1日实施的《中华人民共和国风景名胜区法》规定：“风景名胜区的核心景区和未被公布为全国重点文物保护单位或者省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟、石刻、壁画、近现代重要历史遗迹、代表性建筑等不可移动文物主体，应当认定为刑法第三百二十四条第二款规定的“全国重点文物保护单位”。故意破坏全国重点文物保护单位的风景名胜，有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十四条第二款规定的“情节严重”：（一）造成风景名胜区严重毁坏、损失的；（二）破坏多处风景名胜区或者破坏多处风景名胜区的；（三）其他严重情节。”
显然，本案的情况不属于“损失”、“多处损坏”或“多处损坏”的范畴，只能属于“严重损坏”的范畴。那么，将26个钉子钉入岩体的行为是否构成“严重损坏”，法官、检察官和律师对此无权干涉，只能向“有专业知识的人”请教。这个“有专业知识的人”既有实际意义，也有法律概念。
刑事证据中的“具有专业知识的人员”有四种形式：
1.调查或者检查记录。刑事诉讼法第128条规定：“侦查人员对与犯罪有关的场所、物品、人员、尸体等进行调查或者检查，在必要时，可以指派或者聘请具有专门知识的人员，在侦查人员的监督下进行调查或者检查。”具有专门知识的人员(即专家)在侦查人员的监督下进行调查或者检查，并制作记录。
2.鉴定意见。刑事诉讼法第146条规定：“为了查明案件事实，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请具有专门知识的人员进行鉴定。”
3.当庭陈述。刑事诉讼法第197条第2款规定：“公诉人、当事人、辩护律师、诉讼代理人可以申请法庭通知具有专门知识的人员出庭，对鉴定人作出的鉴定意见发表意见。”“具有专门知识的人员”当庭对鉴定意见发表意见。
4.检验报告。《最高人民法院关于适用法律若干问题的解释》第八十七条规定：“案件涉及专门性问题需要鉴定，没有法定的司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以鉴定的，可以指派、聘请具有专门知识的人员进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。检验人员经人民法院通知拒不出庭作证的，检验报告不能作为定罪量刑的参考。”
因此，检察机关依法组织了4名对山体岩层有足够了解的专业人员对山体的破坏情况进行了评估，最终一致认定上述3人造成的岩体破坏已达到“严重破坏”的程度。
因此，检察机关已经履行了作为检察官的大部分职责。
律师随即进行了辩护，部分内容如下：
2001年10月19日《江西日报》刊登的《攀登巨蟒崖！》报道对三名被告人进行了误导。
这个辩护很精妙，首先他们找到一篇名为《攀登‘巨蟒’崖！》的报道文章，试图说明被告是受该文章影响而攀登高峰，从而减轻了主观恶意。因为公诉方指控被告犯有“故意破坏名胜古迹”罪，所以公诉方必须证明被告实施犯罪具有故意的主观要件。如果能证明被告是受媒体影响，认为攀登高峰完全合法，那么这个罪名就不成立。
《攀登 Python 悬崖！》一文的部分节选如下：
...长期对三清山地区地质构造、岩石结构进行研究的江西省地质调查局赣东北大队研究所所长邱良明介绍说，组成巨蟒峰的岩石为酸性花岗岩。新鲜岩石致密坚硬，这是巨蟒峰历经亿万年屹立不倒的主要原因。岩体上存在数条斜裂纹，这些裂纹中还曾被岩浆注入形成石英脉，但并不影响“巨蟒峰”的稳定性。有人曾打过这样的比喻：两个人结伴攀登巨蟒峰，就像一只蚂蚁爬上茶杯。
......不过，地质勘探部门特别强调，攀登过程中，尽量不要在裂缝处敲打、打洞（钻），以免破坏“巨蟒”局部形象。顶部一侧不要悬挂过重物体，保持受力平衡。
……不难看出，对比地质勘察部门的可研报告，大赛组委会采用决赛的方式，明显“违规”：因为可研报告上写着“可容纳两名攀岩者攀登”，而决赛意味着至少要有四人同时组队攀登蟒峰。地质勘察专家表示，如果真是这样，无法保证蟒峰的安全。
文中的“尽量不要钻孔”意为“可以钻孔”、“可以满足两名攀岩者攀爬的需要”，而本案中，同一时间在岩石上的被告人至多只有两名。
这个辩护策略真是高明，希望我们律师同仁在工作中能够向本案辩护律师学习，做好功课，踏实做事，履行法律赋予的职责。
当然，法院最终驳回了上述辩护，理由如下：
关于三被告人是否知悉其行为违法，是否有主观故意。经侦查：首先，微信聊天记录显示，三被告人明知用岩钉攀登“巨蟒峰”是违法行为。张永明称：“去三清山坐牢也是我一生的梦想之一”，张璐称：“想到一起被抓，也是人生经历”，毛伟明称：“突围”。其次，从时间上看，三被告人选择凌晨攀登，也有不想被抓的意图。微信聊天记录中，张璐称：“天越黑越不引人注意”。张璐在侦查阶段供述：他们怕人太多被发现，想爬完就走，不想被抓。张永明在侦查阶段供述：觉得凌晨攀登不容易被景区工作人员发现。 综上所述，三被告人明知攀爬会受到处罚甚至入狱，却仍前往“突围”，属于明知故犯。因此，三被告人及其辩护律师关于三被告人对其行为的违法性毫不知情、不具有主观故意的辩护意见与事实、证据不符，本院不予采纳。
关于2001年10月19日《江西日报》的报道是否会误导三被告人。经调查：张璐、张永明在微信聊天中讨论了《江西日报》的报道。张璐说：“我把所有的新闻都找遍了，都说没人爬到60米上面，到现在为止”、“中国人爬到60米了，外国人也一样”、“爬不上去”，张永明说：“走吧”，张璐说：“可以”、“希望我们能爬上去”。张永明在调查阶段供认：早知道“巨蟒出山”没人爬上去，就想挑战一下。综上所述，三被告人攀登“巨蟒峰”的目的是炫耀自己、与人较劲。另外，三被告人早已知道攀登是违法的，但他们并不畏惧，宁愿坐牢也要攀登。 因此，三被告人及其辩护律师关于《江西日报》的报道误导三被告人的辩解、辩护意见，与事实、证据不符，本院不予采纳。
法院的认定和检察院的证据工作也十分可圈可点，从细微的细节中找到了“故意”的依据。
而且我觉得，虽然我认同辩方律师的辩护逻辑和努力，但除了法院对这部分的论证，我发现《爬上巨蟒悬崖！》这篇文章发表于2001年，案件发生在2017年，时间跨度太长了，其实这么早的文章，可能很少有人会看。
与此同时，2001年至2017年，最高人民法院、最高人民检察院先后颁布了《关于办理妨害文物管理等刑事案件应用法律若干问题的解释》，对文物、风景名胜区、历史遗迹、自然景观等作出了不少新的规定，这些都是重大变化，也进一步证明2001年的文章不太可能再影响到今天人们的决策。
因此，无论辩护律师怎么说，事实是被告人可能根本就没有读过该篇文章，而说被告人受到该篇文章的启发，在不知情的情况下实施犯罪行为，更是牵强附会，有损法庭的信誉。
但对于律师来说，这就足够了。
还没完，前面也提到了，对于“严重损害”一节，检察官采纳的是“有专门知识的人”的意见。
辩护律师也针对此问题展开辩护：
·四位专家并非单位指派，其“鉴定意见”不具有合法性；岩栓加速“巨蟒峰”岩体风化或坍塌的“鉴定意见”没有数据支撑，缺乏科学性；“鉴定意见”不符合“检测报告”形式，不属于“检测报告”，因此不能作为本案定罪量刑的参考。
所谓破坏，是指损坏、破坏，例如拆、砸、拆、掘、烧、炸等。三被告人对“巨蟒峰”造成的破坏，尚未达到“严重破坏”的程度，也就是没有达到“情节严重”的标准，不构成故意破坏风景名胜区罪。
同时，辩护律师还做了一个小实验：
五张照片和一张 CD 显示将岩石螺栓打入一小块花岗岩（注意：长、宽、高约 10 厘米）中，证明使用电钻在花岗岩上钻孔和将岩石螺栓打入花岗岩不会损坏花岗岩。
力图通过法律与事实的结合，让法官相信“具有专业知识的人”的“专家意见”不符合事实，不能采纳。
但辩方忽略了：
除《中华人民共和国刑事诉讼法》第128条、第146条、第197条外，司法解释中还有一条规定，可以采信“具有专门知识的人员”的“专家意见”，具体如下：
《最高人民法院关于适用法律若干问题的解释》第八十七条规定：“案件涉及专门性问题需要鉴定，没有法定的司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以鉴定的，可以指派、聘请具有专门知识的人员进行鉴定，鉴定报告可以作为定罪量刑的参考。鉴定人经人民法院通知，拒绝出庭作证的，鉴定报告不能作为定罪量刑的参考。”
因此，这部分争论被一项“司法解释”强行阻断。
最终，3名犯罪嫌疑人中，一人被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；一人被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；一人免于刑事处罚。
最后我想讲一下这个案例给我们带来的启示：
首先，如果你是一个普通人，请别再被“二手信息”和“二手文化”所毒害，尤其是短视频兴起后，很多内容被砍掉迎合“快餐”体验，很难看出一个短视频中的风险。这就需要我们具备良好的法律意识，最好在有冲动去做某件事之前就全面了解，以免“一失足成千古恨”。
如果你是法律界的同仁，本案的法官、检察官、律师都是你们的榜样，请你们付出百分之百的努力，从细节做起，办好每一个案件，维护国家和人民的利益，为中华民族的伟大复兴贡献出你们的一点法律专业知识！